【撰写背景】
2015年10月1日《食品安全法》出台实施以后，对于未取得食品经营许可从事食品经营活动行为的处罚作出了明确的规定，即《食品安全法》第一百二十二条第一款：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”。该法律实施后一直以来多数人认为“未取得食品经营许可”属于广泛的概念，其外延并不限于无证经营食品行为，包括无《食品经营许可证》从事食品经营活动、超许可范围从事食品经营活动、《食品经营许可证》超过有效期等。但与《食品安全法》同步实施的《食品经营许可管理办法》第四十九条规定：“违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款”。这被认为是超范围经营食品的相关规定，遗憾的是，该处罚规定与《食品安全法》第一百二十二条简直是天渊之别，虽然《国家食品药品监督管理总局关于修改部分规章的决定》对《食品经营许可管理办法》作出了修订，但仅是增加规定“电子证书与纸质证书具有同等法律效力”，并无修改第四十九条相关规定。食品药品行政执法人员特别基层执法人员在查处超范围经营食品时存在很大困惑，对此，笔者认为有必要厘清其法律适用的界限。
【分歧意见】
第一种意见认为，超范围经营食品应认定为“未取得食品经营许可从事食品经营活动”。依照《食品安全法》第一百二十二条第一款：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”。处罚。
第二种意见认为，超范围经营食品应认定为未按照规定变更许可事项，依照《食品经营许可管理办法》第四十九条规定：“违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款”。处罚。
对此，笔者秉着交流的态度，对上述观点作出以下评析并提出自己的观点供读者评判：
一、超范围销售食品不宜认定为“未取得食品经营许可从事食品经营活动”，应结合本省地方性法规以及《食品经营许可管理办法》综合判定法律的适用。理由如下：
（一）在无相关行政法规、部门规章补充解释前提下，将超范围销售食品定性为未经许可从事食品经营活动不符合相关法律的原意。
根据《行政许可法》第八十条：“被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）超越行政许可范围进行活动的”。第八十一条：“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。结合上述规定可知，超范围经营与未取得许可属于两个独立的行为，适用的情形和主体不同，一个是已经取得相关许可证的，另一个是尚未取得相关许可证的。《食品安全法》第一百二十二条仅规定了未取得食品经营许可的处罚种类和幅度，并未对超范围经营食品活动，在没有相关行政法规、部门规章对其作相应补充解释情况下，不应认为超范围经营食品和无证经营属于同一个行为且适用相同处罚方式，否则笔者认为不符合《行政许可法》相关规定的立法原意。
笔者认为对超范围销售食品进行查处应同时考虑各省地方性法规的立法实际，如相关省明确规定了超范围经营的法律责任，应优先适用该规定。理由在于根据《行政诉讼法》第六十三条：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理行政案件，参照规章。”，食品药品监管部门作出的行政处罚决定应经得起法院的审判、真理的检验，从上述规定可知，法院审判行政案件应优先适用法律、行政法规、地方性法规进行判决，对于规章仅是“参照”，并非肯定且完全的适用，故若各省地方性法规有明确规定，适用其对超范围经营食品进行查处也无妨。
综上，超范围销售食品并无相关行政法规、部门规章解释为“未取得食品经营许可从事食品经营活动”，故建议执法人员在考虑本省实际情况下，在《食品经营许可管理办法》第四十九条和相关地方性法规之间选择适用。
（二）超范围提供餐饮服务应定性为“未取得食品经营许可从事食品经营活动”。
根据《食品经营许可管理办法》第五条：“食品药品监督管理部门按照食品经营主体业态和经营项目的风险程度对食品经营实施分类许可”。第七条第二款：“县级以上地方食品药品监督管理部门实施食品经营许可审查，应当遵守食品经营许可审查通则”。由上可知，我国食品经营实施分类许可制度，不同的主体业态、不同的经营品种、不同的风险程度，对其许可的审查以及具体的监管均存在不同之处。餐饮服务和食品销售属于不同的主体业态，其监管应不同于食品销售行为。
《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十七条规定：“未经许可从事餐饮服务的，由食品药品监督管理部门根据《食品安全法》第八十四条的规定予以处罚。有下列情形之一的，按未取得《餐饮服务许可证》查处：(一)擅自改变餐饮服务经营地址、许可类别、备注项目的”。虽然《餐饮服务食品安全监督管理办法》是卫生部于2010年实施，但仍然属于现行有效的部门规章，其相关规定仍然具备一定实践意义。根据上述规定，擅自改变餐饮服务许可类别、备注项目（即超许可范围提供餐饮服务），应按照《食品安全法》一百二十二条进行查处（旧法第八十四条），认定为“未取得食品经营许可从事食品经营活动”。
