近日，国务院反垄断反不正当竞争委员会发布了修订的《经营者反垄断合规指南》（以下简称“新指南”）。新指南共六章41条，相对总共30条的原有指南来说，这次修订的幅度是比较大的，尤其是新增了第五章“合规激励”专章，并且新增了22个场景化的参考示例。从基本内容来看，新指南聚焦经营者反垄断合规的引导和激励，这对进一步优化市场化、法治化、国际化的营商环境有着非常积极的意义。
一、反垄断合规管理是企业规范健康持续发展的内在要求和优化营商环境的重要内容
社会主义市场经济是法治经济。在强调依法治国、依法管理经济的当今时代，各类经营主体都需要依法经营，在经营活动中做好合规管理工作，以防范合规风险。合规管理一般是指经营者以有效识别、预防和降低合规风险为目的，以经营者及其员工经营管理行为为对象，开展的包括构建合规管理制度、明确合规行为准则、建立合规管理体系、完善合规运行和保障机制等有组织、有计划的管理活动。合规管理具有事先预防和抑制违法行为的功能，是企业经营管理中不可缺少的内容。对于那些有出口业务和国际投资的企业来说，不仅要做好国内的合规管理工作，还要做好国外的合规管理工作。
反垄断既是市场经济的内在要求，也是各国的普遍做法。近些年来，强化反垄断已经成为全球的共识和各国的实际行动。在我国反垄断法已经修改完善并且进入常态化监管的背景下，反垄断执法强调审慎监管，精准执法，这就使得做好反垄断合规管理成为企业规范健康持续发展的内在要求。可以说，反垄断合规管理应该成为企业非常重要的内部治理战略。虽然反垄断合规管理本身不会创造经济价值，却使企业避免因受到法律制裁而带来的各种经济和声誉损失，从而最终避免企业收益的减少或丧失，产生可持续发展的效果。实际上，有效的反垄断合规管理还可以让经营者树立起良好的企业形象，增加其正面品牌效应。
同时，反垄断合规作为反垄断法实施的一种重要方式和机制，对于培育和弘扬优质的竞争文化，进一步优化市场化、法治化、国际化的营商环境具有非常重要的意义和作用。营商环境建设涉及方方面面的问题，而其中一个基本的方面就是公平竞争的市场环境。在世界银行开展的新营商环境评估中，与原来的DB一级指标相较，B-READY一级指标虽然在数量上没变，但内容有较大改变，其中市场竞争是其新设的两个一级指标之一。B-READY的方法论指出：大量的经济证据表明，公平的市场竞争通过提高行业和企业创新水平、刺激经济增长，从而带来更好的产品、更多更好的工作以及更高的收入。拥有一个充满活力和竞争的市场，是实现一国更快增长的关键。竞争很少是完美的。企业行为或政府干预都会造成市场失灵。竞争政策是一套确保市场上的竞争不会以减少经济福利的方式受到限制的法律与政策，对于营商环境至关重要。而对经营者反垄断合规的引导和激励正是竞争政策的一种重要实现机制。
二、作为内部经营管理的反垄断合规管理也需要有效的外部引导
本来，反垄断合规管理属于经营者经营管理活动的一部分，无疑是企业内部的事务，也就是经营者自身要承担的责任。但是，这并不意味着外部的引导可有可无。相反，反垄断执法机构、行业协会等外部力量的引导很有必要。2022年修改后的反垄断法在第14条就明确规定：“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，合规经营，维护市场竞争秩序。”其中，新增的“合规经营”意义重大，这意味着引导行业协会会员企业与行业内其他经营者进行反垄断合规管理成为反垄断法赋予行业协会的新使命与新职责。通过行业协会倡导督促会员企业和相关经营者尽快建立完善的反垄断合规管理机制，不仅符合让经营者在公平竞争中发展壮大的市场规律，也是全球各反垄断司法辖区的普遍实践。
相较于行业协会的合规管理引导，来自反垄断执法机构的合规管理引导更为重要。实际上，合规管理不仅是企业的内部治理战略，也是一国推进法律实施、减轻事后执法成本的重要举措。反垄断执法机构需要事先增进经营者对法律规则的理解和承诺，而不是单纯在违法行为发生后通过制裁来增强威慑。经验研究已表明，仅仅倚重简单威慑、事后单一的法律救济体系很难换取足够的企业合规承诺，甚至会落入“威慑陷阱”——处罚过轻缺乏威慑力，处罚过重则会损害到无辜员工和债权人的利益。与此不同，反垄断合规管理运作于经营者内部，融入于经营者的日常运营之中，全链条的合规渗透可以从源头上遏制违法行为的滋生。而且，反垄断合规管理责任落实到经营者各个业务岗位，使得行为具备可回溯性，监督的强化会削弱员工实施违法行为的动机。在此基础上，由官方制定以告知经营者如何才能有效遵守相关法律规范为要义的反垄断合规指南，换取企业足够的合规承诺，已成为反垄断执法的重要补充和法律实施的新趋势。
由国务院反垄断反不正当竞争委员会制定合规指南，对于引导和帮助经营者开展反垄断合规管理显得尤为重要。我国反垄断合规管理官方指导文件的制定工作虽然起步较晚，但进步很快。2020年9月，首个中央层面的反垄断合规文件即《经营者反垄断合规指南》（即原指南）印发。同时，市场监管总局于2021年11月还发布了《企业境外反垄断合规指引》。这次公布的新指南在原指南的基础上进一步加强了对经营者开展反垄断合规管理工作的引导，不仅进一步完善了经营者反垄断合规运行和保障机制，补充了合规审查、合规咨询、合规汇报、合规承诺及保障、合规管理评估与改进等内容，而且增加了大量帮助经营者进行反垄断合规风险识别的参考示例。对于经营者反垄断合规的有效引导实际上成为中国政府提供促进市场竞争公共服务的一个重要方面。
三、作为防范风险内在需要的反垄断合规管理还需要给予合理的外部激励
反垄断合规管理具有防范反垄断合规风险的功能，因此是企业发展的内在需要。基于合规管理同时具有推动法律实施、减轻事后执法成本的外在功能，给予企业反垄断合规管理以外部激励也就成为必要。
给予企业反垄断合规的引导固然能够帮助其进行合规管理，但是如果企业反垄断合规管理的努力难以被执法机构承认或者认可，不能成为责任减免或调查中止等的事实依据，那么企业反垄断合规的内生动力仍然不足。面对这种合规对外效力受限的境况，一些国家探索反垄断合规的激励机制。例如，韩国创设出了反垄断合规评级制度，将经营者的反垄断合规建设状况交由第三方评级机构进行评级公示，以增加公众及执法机构对企业合规建设的认可，激励企业积极开展竞争合规。又如，美国很多联邦政府部门都会将减免处罚作为合规管理的激励机制，包括以合规作为行政和解适用条件，把合规纳入和解协议，将合规作为减轻行政甚至刑事责任的依据。再如，英国竞争执法机构对于实施了竞争合规的违法企业通常会采取一种隐性激励模式，即在不公开披露企业实际责任的情况下，对罚款实行百分比降低。这种激励机制对于推动经营者合规来说显得非常必要。
虽然我国之前在特定领域、特定范围有过反垄断合规激励的规定，如市场监管总局2023年9月公布的《经营者集中反垄断合规指引》第32条原则规定了经营者集中反垄断合规管理制度的合规激励，但是这次新指南的公布，统领性明确了我国反垄断合规激励机制。相比于原指南，新指南第五章新增的“合规激励”专章明确指出，为鼓励经营者积极培育和倡导公平竞争文化、建立健全反垄断合规管理制度，反垄断执法机构在对垄断行为进行调查和处理时，可以酌情考虑经营者反垄断合规管理制度的建设实施情况，并分别规定了调查前合规激励、承诺制度中的合规激励、宽大制度中的合规激励、罚款幅度裁量区间中的合规激励、实质性审查以及不予合规激励的情形。这将大大增强经营者进行反垄断合规的动力，体现了“柔性监管”的趋势，有利于形成公平竞争的文化氛围，从而进一步优化营商环境。
总之，经营者反垄断合规管理既是经营者规避合规风险、促进自身健康持续发展的内在需要和内部责任，也有必要给予有效引导和合理激励的外部推动。新指南在这两方面都有很大的突破和创新，必将推动反垄断合规的更好开展，从而进一步优化我国的营商环境。（上海交通大学特聘教授、竞争法律与政策研究中心主任，中国法学会经济法学研究会副会长 王先林）
日期：2024-04-29
