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网络食品交易中
各方主体利益平衡考量
郑某诉马某网络购物合同纠纷案
案例编写人
毛海波 梁春霞
案件索引
二审：上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终322号
裁判要点
法院在审理涉网络食品交易纠纷时，应当分析当事人具体利益、群体利益、制度利益及社会公共利益的利益层次结构，在法律适用中进行利益选择，并从立法衡平、程序正义、个案到类案的规范总结、配套评估监督机制建立等四个方面对法官主观恣意的利益衡量予以约束，从而构建利益衡量的思维程式裁判规则，实现各方主体利益平衡与司法公平。
相关法条
《中华人民共和国食品安全法》
第三十四条第一款
禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；……
第三十八条
生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。
第一百四十八条
生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。
《中华人民共和国消费者权益保护法》
第二条
消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。
《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第十五条
生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。
基本案情
上诉人（原审被告）：马某
被上诉人（原审原告）：郑某
原告郑某于2017年通过淘宝网向被告马某购买了破壁灵芝孢子粉，后得知被告马某销售的食品原料只能用于保健食品，未标注保健食品的批准文号及标志，也未标注普通食品的批准文号，依据国卫办食品函【2014】390号，应认定为不符合安全标准的产品，故诉至法院请求：1.马某退还郑某货款人民币6,000元；2.马某赔偿郑某60,000元。
马某辩称，破壁灵芝孢子粉是以食用农产品的性质作为原料销售，并未加工成普通食品销售，不能依据国家卫生计生委办公厅发布的复函认定该产品不符合国家规定。而且，马某所销售的破壁灵芝袍子粉不存在任何质量问题。郑某一次性购买破壁灵芝袍子粉数量达到100瓶，明显超出正常消费者的购买数量，属于恶意购买。
故马某不同意郑某的起诉请求。
法院经审理查明：2017年7月29日，郑某在马某开设于“淘宝网”的店铺购买“百草林长白山灵芝孢子粉纯天然散装称重100克头道粉正品包邮”100罐，共计付款6,000元。产品实物外包装上显示产品名称为“灵芝破壁孢子粉”，生产日期为2017年7月29日。产品外包装上用较小的字体标注：“灵芝孢子粉是灵芝在生长成熟期，从灵芝菌褶中弹射出来的极其微小种子，外被坚硬纤维素所包围，人体很难充分吸收，破壁后更适合人体肠胃直接吸收。它的有效成份、微量元素的含量变化不大，破壁后孢子粉的脂肪及水溶性多糖的含量分别比未破壁的明显提高，是理想的保健佳品。”
2014年5月9日，国家卫生计生委办公厅向食品药品监管总局办公厅复函【国卫办食品函（2014）390号】称：“灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据，因此，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。”
裁判结果
一审法院作出民事判决：
一、马某应于判决生效之日起十日内退还郑某货款6,000元，郑某同时归还涉案产品“百草林长白山灵芝孢子粉纯天然散装称重100克头道粉正品包邮”100罐给马某，如郑某届时无法退回，则以每罐涉案产品60元的价格折抵应退货款；
二、马某应于判决生效之日起十日内赔偿郑某60,000元。
一审宣判后，马某向上海市第一中级人民法院提起上诉。
上海一中院作出民事判决：
一、维持一审法院民事判决第一项；
二、撤销一审法院民事判决第二项；
三、驳回郑某要求马某赔偿60,000元的诉讼请求。
裁判理由
法院生效裁判认为：本案的争议焦点系马某是否应向郑某承担价款十倍的赔偿责任。
首先，就涉案产品性质而言，涉案破壁灵芝孢子粉系通过碾压破壁所得，属于物理破壁，未经炮制，根据上海市食药监局相关文件规定未经炮制加工的灵芝及相关产品应纳入中药材管理。
其次，就请求权基础而言，涉案灵芝孢子粉属于中药材，不归属于食品范畴且并未作为原料添加到其他食品中，因此郑某主张适用《食品安全法》第三十四条第（一）项、第三十八条的请求权基础不成立。
再次，涉案产品包装上虽标注“理想的保健佳品”，但不等于认同该产品属于食品，社会大众在正常情况下亦不会将其作为食品进行购买。
最后，马某承担“退一赔十”责任的前提是破壁灵芝孢子粉属于食品，且不符合食品安全，涉案产品不符合上述要件。
此外，郑某在本案诉讼之前已就涉案产品相类似的产品以同样的诉请主张和理由向法院主张惩罚性赔偿，且其亦长期、频繁购买产品后提起大量与本案类似的诉讼，能够印证其并非是以生活消费目的而购买涉案产品，更多的是为了牟取利益，其行为亦违反了诚实信用原则，与消费者权益保护法的立法目的不符。
因此，马某的上诉请求具有正当性，予以支持。
案例注解
法学乃衡平之学，“互联网+”框架之下的食品交易责任承担必然涉及行业保护与消费者权益等多方主体利益保护的矛盾。
在电子商务发展的环境下，基于交易的双方信息不对称、合同订立中非谋面性和非协商性特征，司法实践中如何协调当事人具体利益、群体利益、制度利益及社会公共利益间的冲突，实现利益均衡，值得我们深思与探讨。
本文将各方利益予以层次结构化分析，反思各方主体利益保护维度，在法律适用中进行利益选择，并从立法衡平、程序正义、个案到类案的规范总结、配套评估监督机制建立等四个方面对法官主观恣意的利益衡量予以约束，从而构建利益衡量的程式裁判规则，实现各方主体利益平衡与司法公平正义，以期对今后同类案件的审理提供借鉴。
一、
利益保护的维度：优化营商环境框架下利益衡量的进路
（一）利益衡量理论的应用
法院在处理具体案件时，要对消费者、经营者、电商平台的行为进行具体分析，并进而进行利益衡量，即以价值相对主义为基础，注重各方当事人的具体利益比较和均衡。
日本利益衡量论的首倡者加藤一郎教授指出：“对于具体情形，究竟应注重甲的利益，或是应注重乙的利益，进行各种细致的利益衡量以后，作为综合判断可能会认定甲获胜。”[1]英国功利主义边沁在《民事与刑事的立法原则》一书中对利益做了深入研究，它所采取的广义利益观深刻地影响了德国学者耶林。[2]而德国以耶林、赫克、拉伦茨等为代表的学者对利益衡量理论作了大量贡献性研究，以庞德为代表的美国学者对利益衡量理论的研究也非常深入。20世纪90年代中期，我国学者梁慧星教授将日本的利益衡量理论介绍至我国，并尝试用利益衡量的方法分析案例，在我国学界引起较大反响。利益衡量本身即系一种价值判断，在目的考量或利益冲突时，恒须为利益衡量，恒应为价值判断。[3]
消费者通过网络平台购买食品，从而形成了消费者、经营者与平台间的三方当事人利益关系。而网络食品交易纠纷的发生，究其根本，乃三方当事人利益失衡所致。
因此，如何分配、协调及均衡三方主体的具体利益自然成了法官裁判最重要的价值判断与考量。这便要求法官不应仅仅在字面上遵循法律的规定，更重要的是要充分了解制定法中所包含的利益价值判断，且在处理时努力使自己所作的利益判断能够与立法者的利益取向相吻合。由于利益衡量的最终结果直接涉及各方主体利益能否得到法律上的保护，但是任何利益都存在于法律制度之中。
所以，对各方主体具体利益进行衡量就应当在特定的法律制度中进行，也只有在这种特定的制度背景中对各种不同的利益进行衡量，才能获得妥当的裁判。
（二）各方主体的利益保护：基于利益选择的层次结构
在具体的网购食品交易纠纷中，涉及到消费者利益、经营者利益及电商平台利益，这三种利益其实都可以归结为当事人具体利益，与具体利益相连接的即是群体利益，而前文论述到的不同法律法规间的冲突，在某种程度上看即为制度利益，除了具体利益、群体利益、制度利益之外，还关涉到社会公共利益。
如此一来，当事人具体利益、群体利益、制度利益、社会公共利益间便形成了一个有机的利益层次结构。在这一结构中，四者之间是一种有具体到抽象的递进关系，也是一种包容和被包容的关系。
因此，法院在利益衡量时，要保证案件审判的合法性与合理性，必须遵循利益层次结构的规律。这种层次结构要求法官在判案过程中遵循如下思维过程：以当事人具体利益为逻辑起点，在社会公共利益的基础上，联系群体利益和制度利益，特别是对制度利益进行综合衡量之后，从而得出合法合理的结论。[4]
在此，我们可以对本文案例中涉及到的利益进行衡量。详见下表。
从表中可以发现，如果保护消费者利益，则不但损害了经营者及其群体利益，而且还损害了制度利益以及公平正义利益、营商环境利益等社会公共利益；如果不保护消费者利益，则经营者利益、经营者群体利益、制度利益及社会公共利益可以得到保护。
一般情形下，消费者与经营者相比，在资金、知识、信息获得等方面存在不足，处于弱者地位，受到制度利益的特别保护。但是对消费者利益的保护不可过于极端，公平正义的天枰一旦倾斜，则必然损害经营者利益、经营者群体利益，进而损害社会公共利益，影响公平正义，不利于营造良好的营商环境。
本案案例中，郑某此前长期、频繁购买产品并提起大量类似诉讼，其行为违反诚信原则，与消费者权益保护法的立法目的不符，故其利益不应得到保护。
通过上述分析可知，利益衡量实质是一种法院判案的思考方法，在承认利益与利益之间存在一定的价值位阶的基础，更应该寻找该案所指向的制度利益，强调利益之间的层次结构上的递进，根据不同层次上的评价标准与参照体系，对不同利益之间的冲突进行衡量。此外，具体利益与制度利益、社会公共利益呈现动态互动，二者并非必然对立或一致。每一法律制度都有自身的制度利益，不同的法律制度具有不同的制度利益。
当事人的利益只有与该法律的制度利益相一致，才能获得该法律制度的保护；如当事人的利益应当获得保护，但其与该法律的制度利益相悖，那么该法律制度应予以相应地修改完善。
（三）司法裁判过程中利益衡量的限度：对法官主观恣意的约束
当然，对于不同层次的利益判断，建立在法官合理限度自由裁量权的基础之上。因此，对法官的自由裁量权应进行必要限制。
对于两个财产间所生之不平衡，命裁判官予以调整者，乃正义所不许。[5]利益衡量本质上是一种主观行为，没有科学可循的规则体系，静态与动态结合，存在着一定的不确定，如何在利益衡量时避免法官的主观恣意是德国、美国、日本等国家的利益衡量理论在司法实践中遇到的最大困扰。
要规范利益衡量的适用，可以从以下几个方面着手：
一是立法衡平。立法上的利益平衡是司法上利益平衡的基础，司法上的利益平衡是实现立法上利益平衡的工具。立法的目的在于公平合理地分配与调节社会利益、不同群体的利益和个人利益以协调社会正常秩序，促使各种不同利益各得其所，避免相互冲突，做到相互协调，从而促进社会的进步和发展。立法衡平即是将各方平衡的利益融于具体法律制度之中，通过制度利益表现出来，此是约束法官主观恣意的前提。而且，利益衡量只能在法律的疆界内发挥其应有的作用，不能越出法律的边界。
二是程序正义。在法治国家中，所有利害关系的主体都应有参与利益衡量程序的公平机会，并从自己的利益角度出发来陈述事实、阐述利益和表达法律意见。利益衡量只有在被社会大众所接受的司法程序结构中被解释与应用，其衡量结论才能够得到尊重，才能真正推动法律发展与社会进步。
三是个案到类案的规范总结。利益衡量多带有法官的主观性，且具有个案适用性，如何将利益衡量客观性、规律性、可循性，即是通过对个案的总结与比较，予以类型化分析，寻找其中的规律性进行总结，制定确实可行的类型化利益衡量方法。
四是配套评估监督机制建立。对于适用利益衡量裁判的案件，启用第三方评估监督机制，对相应案件予以评查，确保案件审判的公平与正义。
二、
构建利益衡量的思维程式裁判规则
在当前“互联网+”战略驱动下，网络交易成为重要的经济增长点。[6]
由于网购交易复杂多样，且处于不断变化发展之中，保证消费者合法权益的同时，要有效平衡各方利益，推动网购食品交易的顺利有序发展，营造良好的营商环境。
利益衡量的实质是法官在规则使用价值穷尽之际，选择并依据价值判断为案件裁判提供合理化的论证。它要求法官在法律的框架之下，既不能以法无明文规定拒绝裁判，也不能拘泥于形式正义和逻辑推理，更不能“就事论事”地主观恣意判断。法官应综合考虑案件所涉法律的规范评价与立法目的，基于利益的层次结构予以利益选择，并综合考虑社会的理性价值评判标准，将法律的内在合理性与外在合理性统一结合，实现法律在社会学意义上的胜利。
利益衡量思维下裁判的浅层表意是实现个案中的具体正义，但是其题中之义确是在一套科学的适用思维程式之下，把社会的基本正义理念在个案中予以释放。
其实，个案利益衡量并不能为所有案件的解决提供行之有效的裁判标准，也无法为此价值与彼价值的先后关系、高下位阶提供万能统一的评判尺度，而其意义恰恰在于通过一种思维程式的设定，协助法官在纷繁复杂的思维世界中及时而有效地“走出迷雾”，并且发挥程序的独特价值，形成利益衡量的思维程式裁判规则，指导类案裁判，并约束行为主体公正而合理地行使手中的裁判权。
注释
[1]【日】加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，梁慧星译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第78页。
[2]参见吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探究一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第9页。
[3]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2004年版，第238～239页。
[4] 梁上上：《利益衡量论》，法律出版社2016年版，第123页。
[5]参见郑玉波：《民法债编总论》，第107页。
[6]参见梁振国、赵晨光、王晶：《互联网立法背景下网络交易平台提供者注意义务探讨》，载《河北经贸大学学报》2017年第3期，第108页。
日期：2020-11-11
