【抽样】食品安全抽样——法律问题研究！

食品抽样是食品安全抽样检验工作具体实施的起点，是保证食品抽样检验程序规范、合法，结论科学、公正的重要环节，其目的是依法抽取符合检验要求的食品样品。实践中，食品抽样常遇到各种问题，较为突出的有如何确认待销产品、如何确认抽样地点、逾期异议如何处理等。例如：A是一家从事坚果类食品生产经营的小作坊，C承检机构受B市场监督管理部门委托对A小作坊生产的坚果进行监督抽检。抽样人员到达现场后，向A小作坊负责人出示了抽样证件及抽样任务书等文件，明确告知了抽取生产成品的来意。A小作坊负责人带领抽样人员到库房(未有明显功能标识)抽样，抽样人员对堆放在库房里的简易包装巴旦木进行了随机取样，A小作坊负责人现场未对抽样过程提出任何异议，并在抽样单上签字确认。后经检验，巴旦木中二氧化硫超标，检验结果判定为“不合格”。A小作坊得知结果后，第一时间向B市场监督管理部门提出异议，辩称其销售的巴旦木为分装后的小包装食品，抽样人员当时所抽样品并非其成品仓库的小包装巴旦木，而是原料仓库的大包装巴旦木原料。在此案例中，抽样行为是否有效?抽样单效力如何认定?小作坊超过规定期限的异议申请如何处理?要回答这一系列问题，就必须从抽样行为法律性质、抽样文书的法律效力着手分析。

根据2019年10月1日起实施的《食品安全抽样检验管理办法》^[1](以下简称《办法》)规定，笔者认为，食品抽样是食品抽样人员根据食品安全抽检计划或者工作需要，按照抽检工作规范随机抽取样品，并进行封样、记录、信息采集以及送检等的一系列活动。从法律性质上讲，食品抽样系市场监督管理部门的法定职责，依法应当属于行政执法行为。

《办法》规定，市场监督管理部门可以自行抽样或者委托承检机构抽样。从法律角度分析，无论是市场监督管理部门自行抽样，还是委托承检机构抽样，其责任主体均应为市场监督管理部门。

食品抽样与食品检验同属食品安全抽样检验的两个重要环节，食品抽样是食品检验的必要前提，食品检验则是食品抽样的直接目的，二者既有密切联系，又具有明显区别。为准确把握食品抽样的内涵和外延，笔者从法律层面对食品抽样与食品检验进行了比较分析。

1.2.1 实施主体不同

食品检验的实施主体依法只能是承担食品检验任务的技术机构(即承检机构)，但食品抽样的实施主体除受委托的承检机构外，还可以是市场监督管理部门。

1.2.2 资质要求不同

食品检验承检机构应当依照有关法律、法规规定取得资质认定后方可从事检验活动，但食品抽样主体除要求抽样人员应熟悉食品安全相关法律、法规、规章以及食品安全标准等，并无其他资质要求^[2-3]。

1.2.3 行为性质不同

食品检验只能由具备食品检验资质的承检机构完成，承检机构根据市场监督管理部门的委托，独立从事食品检验活动，及时向委托方出具检验报告并对出具的检验报告负责，该行为的性质依法属于承揽关系^[4]。但食品抽样除可由市场监督管理部门自行实施外，也可以委托承检机构实施，承检机构受市场监督管理部门委托实施食品抽样活动，其性质应当属于行政委托关系。

1.2.4 责任主体不同

食品检验依法由承检机构和检验员对出具的食品检验报告负责，但食品抽样的责任主体却只能是市场监督管理部门，受委托抽样的承检机构就抽样行为对外不承担法律责任。

1.2.5 异议处理不同

食品生产经营者对食品检验结论有异议的，可以向组织抽检的市场监督管理部门或者其上一级市场监督管理部门提出书面复检申请，市场监督管理部门受理后随机确定复检机构，并由复检机构实施复检。但食品生产经营者对食品抽样过程或者样品的真实性有异议的，却只能向组织抽检的市场监督管理部门提出书面异议处理申请，市场监督管理部门受理后直接对异议进行审核。

《办法》规定，抽样人员执行现场抽样任务时应当向被抽样食品生产经营者出示抽样检验告知书。该告知书系组织抽检的市场监督管理部门向被抽样食品生产经营者出具的书面执法文书，共有三联，分别由被抽样食品生产经营者、抽样单位以及组织抽检的市场监督管理部门留存，旨在向被抽样食品生产经营者明确告知食品抽样的依据、目的、时间、品名、主体以及相应权利义务等内容。总的来看，食品安全抽样检验告知书主要具有三方面的法律效力。

2.1.1 执法内容的告知效力

市场监督管理部门在组织实施食品安全抽样行政执法行为时，依法应当向被抽样食品生产经营者明确告知具体的执法内容，包括食品抽样的依据、目的、时间以及被抽样的食品名称等。食品安全抽样检验告知书是组织抽检的市场监督管理部门向被抽样食品生产经营者出具的，由抽样人员现场直接送达的书面告知文书。在行政程序上，具有向行政相对人依法告知执法内容的法律效力。

2.1.2 执法主体的告知效力

承担抽样任务的承检机构，依法并非是实施食品安全抽样执法行政行为的主体，其实施现场抽样须依法取得市场监督管理部门的委托，并向被抽样食品生产经营者出示食品安全抽样主体身份文书。在此情形下，食品安全抽样检验告知书除具有向被抽样食品生产经营者告知食品安全抽样具体内容的效力外，在行政程序上，还同时兼具向被抽样食品生产经营者告知抽样单位及抽样人员执法主体身份的法律效力。

2.1.3 权利义务的告知效力

市场监督管理部门在实施食品安全抽样行政执法行为时，应当向被抽样食品生产经营者书面告知其依法享有的权利(如要求支付样品费、对抽样过程提出异议等)和应当承担的义务(如不得拒绝或阻挠食品安全抽样工作、协助抽样人员如实填写食品安全抽样单等)。食品安全抽样检验告知书背面需附有被抽样食品生产经营者须知条款，专门列出被抽样食品生产经营者应当且有权知晓的权利义务内容，在行政程序上，其具有向行政相对人依法告知相应权利和义务的法律效力。

《办法》规定，市场监督管理部门委托承检机构抽样的，应当与承检机构签订委托协议，明确双方的权利和义务；承检机构执行抽样任务时，应当向被抽样食品生产经营者出示任务委托书。该任务委托书不同于一般意义的授权委托书，在食品安全抽检过程中，任务委托书的法律效力具有对内和对外两个层面。

2.2.1 对内效力

任务委托书是由委托单位(即组织抽检的市场监督管理部门)向受委托承检机构出具的载明委托依据、委托期限、委托范围及委托内容的书面文书。从法律意义上讲，该任务委托书实质属于委托单位与受委托承检机构所签委托协议的重要组成部分，是委托单位根据食品安全抽检监测计划对双方所签委托协议中尚未明确的具体委托任务的一种及时补充，对于委托单位和受委托承检机构而言，仍具有委托协议条款的法律约束力。

2.2.2 对外效力

基于承检机构执行抽样任务时应当向被抽样食品生产经营者出示任务委托书，任务委托书不仅在委托单位和受委托承检机构之间具有法律约束力，在执行现场抽样任务时，对被抽样食品生产经营者同样具有行政执法方面的法律效力，包括委托抽样关系的证明效力、委托抽样任务的证明效力、委托抽样期限的证明效力等。被抽样食品生产经营者负有协助配合持有效任务委托书的受委托承检机构执行现场抽样任务的义务。

《办法》规定，抽样人员应当使用规范的抽样文书，详细记录抽样信息；被抽样食品生产经营者应当在食品安全抽样文书上签字或者盖章。抽样单是完整记载食品抽样过程和抽样信息的抽样文书。如果告知书和任务委托书只是食品抽样过程中的程序性文书，那么抽样单就是食品抽样过程中的实体性文书。从法律层面上讲，抽样单至少包含三个方面的法律效力。

2.3.1 明确食品抽样关系的主体

抽样单首先须详细记录被抽样单位、生产单位、抽样单位等信息。在食品抽样行政执法中，抽样单进一步明确食品抽样行政法律关系的各方主体，有利于强化食品安全领域的主体责任。

2.3.2 固定食品抽样行为的内容

抽样单最重要的作用就是如实、完整记录食品抽样行为的具体内容，包括抽样环节、抽样地点、抽样时间及所抽样品详细信息等。在食品安全监督管理过程中，抽样单记录的内容，既是被抽样食品生产经营者维护权益的源头依据，也是承检机构收样检验的核查依据，同时还是组织抽检的市场监督管理部门执法监督的基础依据。

2.3.3 确认食品抽样过程的效力

食品抽样有严格的规范流程，被抽样食品生产经营者不仅有义务协助配合抽样人员抽样，更有权利对不符合规范要求的抽样过程及时提出异议。在食品抽样过程中，被抽样食品生产经营者并未提出任何异议，或所提异议均已得到及时处理，且在抽样单上签字盖章的，则在法律层面上具有对食品抽样过程无异议的确认效力。虽然《办法》规定，被抽样食品生产经营者对抽样过程有异议的，仍可在抽样完成后7个工作日内向实施监督抽检的市场监督管理部门提出书面申请，但必须同时提交相关证明材料，除拥有充分的相反证据足以推翻外，抽样单依法具有当然的确认效力。

《办法》规定，抽样人员可以从食品经营者的经营场所、仓库以及食品生产者的成品库待销产品中随机抽取样品。通常情况下，对食品经营者的抽样地点的选定较为容易，一般就是其经营场所或者仓库，但食品生产者却相对复杂，其不仅有成品仓库，还有原料仓库，在抽样地点的选定上容易产生分歧和争议。上文所提案例中，A小作坊提出的异议，明显是在规避其作为食品生产者的法律责任。对此，B市场监督管理部门应如何处理?

笔者认为，针对A小作坊提出的异议，可以从两个角度综合分析判断：①真实性判断。即抽样单明确记载抽样地点为成品仓库，A小作坊提出的异议是否有更充分的证据予以证明并足以推翻抽样单，如若没有证据或者虽有证据但不充分且不足以推翻的，那么A小作坊提出的异议则不具有真实性，经其负责人签字确认的抽样单依法具有当然的证明效力。②合法性判断。即A小作坊虽然获得食品生产经营许可，但该行政许可中是否包含食品分装的生产行为?如若有明确法律法规规定食品小作坊不得从事食品分装(如《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》第十九条第十一项“食品小作坊不得接受食品生产企业和其他食品小作坊的委托生产加工或者分装食品”^[5])，那么A小作坊提出的异议则显然不具有合法性，其异议不能成立。

《办法》规定，在食品安全监督抽检工作中，食品生产经营者可以对其生产经营食品的抽样过程、样品真实性、检验方法、标准适用等事项依法提出异议处理申请。对抽样过程有异议的，申请人应当在抽样完成后7个工作日内，向实施监督抽检的市场监督管理部门提出书面申请；对样品真实性、检验方法、标准适用等事项有异议的，申请人应当自收到不合格结论通知之日起7个工作日内，向组织实施监督抽检的市场监督管理部门提出书面申请。通常情况下，被抽样食品生产经营者在抽样时都会在抽样单上签字确认，在抽样完成后7个工作日内，一般不会对抽样过程提出异议，但在收到不合格结论通知后，食品生产经营者除了有可能提出书面复检申请外，同时还可能会对食品抽样过程提出异议。

上述案例中，A小作坊负责人参与了巴旦木食品抽样的全过程，并且在抽样单上进行了签字确认，抽样完成后也未在规定期限内提出任何异议。但是，在收到产品不合格结论通知后，A小作坊就抽样过程向B市场监督管理部门提出了异议，辩称抽样人员抽取巴旦木样品的仓库为原料仓库而非成品仓库。按照规定，市场监督管理部门应当自收到申请材料之日起5个工作日内，向食品生产经营者出具受理或者不予受理通知书。B市场监督管理部门收到A小作坊的异议申请后，应当如何处理?

实际工作中存在两种不同认识：①A小作坊针对抽样过程提出的异议申请，明显超过了规定期限，故市场监督管理部门可直接不予受理。②A小作坊的异议申请虽然超过了规定期限，但如果其异议内容经查证属实，那么A小作坊将不应承担生产不合格食品的相应法律责任，因此，市场监督管理部门直接不予受理，有违实体正义，故应当受理其异议申请。上述事件，笔者赞同第一种认识。笔者认为，抽样单是反映食品抽样过程的关键性证据，A小作坊负责人在抽样单上签字，已经表明其对包括抽样地点在内的现场抽样过程没有异议，且在市场监督管理部门书面告知其依法享有的权利和应当承担的义务的情况下，A小作坊也未在规定期限内提出异议申请。在收到不合格结论通知后，A小作坊针对抽样过程提出异议，其目的存在两种可能性：①没有任何证据证明其异议内容的情形，A小作坊此时明显具有害怕接受市场监督管理部门接下来对其实施行政处罚的嫌疑，其提出异议的目的是拖延时间，甚至无理取闹。②有相应证据证明其异议内容的情形，A小作坊可能具有故意扰乱食品抽样秩序的嫌疑，即在抽样时故意引导抽样人员至原料仓库抽取样品，并保留相应证据，待检验结论出来后视情而为，如若检验结论为合格，则完全接受并隐藏证据，但如若检验结论为不合格，则第一时间对抽样过程提出异议并提交证据，从而巧妙规避作为食品生产者应承担的法律责任。

民以食为天。食品安全是关乎人民群众身体健康和生命安全的重大基本民生问题，食品安全抽样检验系加强食品安全监管，保障人民群众身体健康和生命安全的重要举措。食品检验工作的水平和质量，直接关系到被抽检食品的安全；但食品抽样工作的水平和质量，最大限度地关乎整个食品生产经营领域的食品安全。为此，食品抽样工作在食品安全抽检中无疑发挥着前沿性和全域性的关键作用。基于此，笔者尝试结合食品抽检工作实践，针对食品抽样工作提出两点法律建议。

《食用农产品抽样检验和核查处置规定》^[6]明确要求农产品抽样需有监管人员陪同，但实际工作中，存在监管人员抽样过程缺席，监管参与度不足等情况。建议各级市场监管部门、承检机构进一步强化对食品抽样工作的法律认识，做好食品抽样法律法规宣传工作，提高被抽样食品生产经营者对食品抽样工作重要性的认识，提升被抽样食品生产经营者对食品抽样工作的配合度，有效地发挥食品抽样在食品安全监管中的基础性作用，全力保障人民群众舌尖上的安全。

目前，食品抽样数量逐年激增，食品抽样工作质量亟待进一步提升，食品委托抽样监督机制有待进一步完善。国家市场监督管理总局及各级市场监管部门采用定期对食品抽检平台数据随机抽查的方式抽查食品安全抽检数据，对抽检数据质量存在问题的市场监管部门和承检机构采取通报、约谈等措施督促整改，这种主动监督的方式值得肯定。但笔者建议，除市场监管部门主动监督的形式之外，各地市场监督管理部门还可以创新工作方法，引进外部监督，如针对抽样方法科学性方面，组织专家组定期考核评估，对承检机构建立处罚、退出机制；针对抽样过程规范性和纪律性方面，选取志愿者全程参与、邀请新闻媒体监督报道，建立和完善多样化的监督机制有助于提高食品抽样工作质量，确保食品抽样工作始终运行在行政监督机制内。